蔡某制造毒品罪案一审判决15年有期徒刑，

二审发回重审后改判3年

蔡某涉嫌制造毒品罪一案，一审法院判决蔡某十五年有期徒刑，蔡某不服上诉，二审法院发回重审，辩护人申请法院排除非法证据，重审法院经审查，排除了部分重要非法证据，认定蔡某制毒未遂，改判三年有期徒刑，二审法院维持重审法院判决。

广东省陆丰市人民法院

刑事判决书

    (2015)汕陆法刑重字第18号

    公诉机关陆丰市人民检察院。

被告人蔡某，男，1951年7月5日出生，广东省陆丰市人，身份证号码：4415**********2371，汉族，小学文化，农业，住陆丰市**镇***村*巷*号。因本案于2015年1月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕，现羁押于陆丰市看守所。

辩护人卢若飞，系广东文宗律师事务所律师。

    辩护人陈敏露，系广东文宗律师事务所实习律师。

    被告人蔡某制造毒品罪一案，由陆丰市人民检察院于2015年5月22日以陆检公刑诉(2015)125号起诉书，向本院提起公诉，本院审理后，于2015年8月6日作出(2015汕陆法刑初字第145号刑事判决书。宣判后，被告人蔡某不服上诉，汕尾市中级人民法院经审理作出(2015)汕尾中法刑一终字第14号刑事裁定书，认为原判决认定事实不清，证据不足，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。陆丰市人民检察院指派检察员李水心出庭支持公诉，被告人蔡某及其辩护人卢若飞、陈敏露到庭参加诉讼。现已审理终结。

    陆丰市人民检察院指控：被告人蔡某在位于陆丰市**镇**村靠近海边的一处鱼塘边搭建棚寮作为制毒窝点，于2012年9月4日，公安机关在该制毒窝点一处着火现场发现有遗留有搭建房屋所用的铁皮、发电机2部、长方体水箱1个、挖掘机1台、氢氧化钠1包、盐酸空罐等制毒工具和制毒物品；随后，在该着火点附近，被告人蔡某的制毒窝点的一简易板房后面查获到一瓶怡宝矿泉水罐盛装的黑色液体，并在房内查获到循环水式真空泵、抽滤瓶、漏斗、甲基苯丙胺化学品三水合乙酸钠、氢氧化钠、硫酸钡、活性炭、氯化亚砜等制毒物品和制毒工具，经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，黑色液体检出甲基苯丙胺成分，净重计978.0克。2015年1月27日，被告人蔡某被抓获归案。

    公诉机关为证明上述事实，向法庭宣读和出示了物证、书证、鉴定意见、勘验、检查、辩认笔录，证人证言、被告人供述以及公安机关有关本案的说明等证据，认为被告人蔡某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

    被告人蔡某辩称制毒窝点的范围在蔡水波的渔塘边，查获的所有物品、制毒工具都不是其本人的，其没有制造毒品。

    辩护人提出的辩护意见：一是公诉机关指控被告人蔡某制造毒品罪缺乏事实依据，证据严重不足，指控罪名不能成立。理由如下：

    1、《起诉书》所称“被告人蔡某在位于陆丰市**镇**村靠近海边的一处鱼塘搭建棚寮作为制毒窝点”证据不足。本案所涉的“着火点”、“1号点”为被告人蔡某所有的证据只有证人证言，而证人证言存疑，该表述应不予认定。理由是该八份证人证言多为传闻、意见证言;不能排除该八份证人证言中的证人带有惯性思维，认为渔池为被告人蔡某所承包则渔池周边的建筑也应为其所有;公安机关没有随案移送证人询问笔录原件，并且没有说明原件的去处及用途，也没有注明复印件复印时间、复印人员，无法保证其真实性;该八份证人证言存在自相矛盾及与其它证据相矛盾的情形，不能形成完整的证据链条;本案书证《承包水产养殖合同书》显示，蔡某承包渔池的期限于2005年1月25日已截止，并且合同的第九条约定“合同期终止，由甲方(**村委会)统一收回”，则2005年1月25日之后，渔池已自动被**村委收回，不再由蔡某承包;《承包水产养殖合同书》约定“承包期满，乙方(蔡某)所有建筑物，包括堤围、涵闸、沟道、房屋等归还甲方(**村委会)，甲方不给予乙方任何补偿”，则2005年1月25日之后，渔池边上的建筑物(着火点、1号点)自动归还**村委，为村委所有；公安机关没有对现场进行痕迹鉴定，没有痕迹证明蔡某曾出现在着火点和1号点，或使用过着火点和1号点工具、物品。

2、陆公(刑)勘【2012】85号《现场勘查检查笔录》(包括现场图、照片)、《起诉书》所称在简易板房后面查获到的由怡宝矿泉水罐盛装的黑色液体以及(汕)公司鉴化字【2012】299号《刑事化验检验报告》依法应予以排除(已申请非法证据排除)，则《起诉书》所称“黑色液体检出甲基苯丙胺成分，净重978克”无证明，该表述不能认定。公安机关没有随案移送《勘查笔录》原件，并且没注明复印件复印时间；现场图与《勘查笔录》的文字记录不相符；绘制现场图与拍摄现场照片的时间与现场勘验检查时间不符，故该《勘查笔录》应予以排除。《起诉书》所称在简易板房后面查获到的由怡宝矿泉水罐盛装的黑色液体应予以排除，首先，公安机关承认第二次现场勘查没有制作现场勘查笔录，因勘查不符合法律规定而不具法律效力，又因《勘查笔录》依法应予以排除，本案据以定罪量刑的关键物证黑色液体的来源已无法证实。其次，公安机关在《关于本案在简易板房后面查获黑色液体的说明》中解释：“该用怡宝矿泉水罐盛装的黑色液体藏匿在简易板房后的草丛中”，而从《勘查笔录》的文字记录与现场图看，简易板房的外面只有一部发电机，并没有对该黑色液体的记录，本案也没有制作提取物品清单，其来源无法得到证实且所扣押物品均已销毁，该黑色液体不能作为定案依据，应予以排除，《刑事化验检验报告》也应予以排除。

3、公安机关在两份《关于本案中在简易板房后面查获黑色液体的说明》中解释“怡宝矿泉水罐盛装的黑色液体是一号制毒点的一部分”、“该怡宝矿泉水罐盛装的黑色液体应与本案制毒现场为一整体，与本案有关联”，此两份解释无理无据，应不予认定。因为《勘查笔录》应予排除且黑色液体的来源无法证实，也不能证明该黑色液体归属或源自1号点。

    4、《起诉书》称在简易板房内“查获到循环水式真空泵、抽滤瓶、漏斗、甲基苯丙胺化学品三水合乙酸钠、氢氧化钠、硫酸钡、活性炭、氯化亚砜等制毒物品和制毒工具”属于先入为主的主观臆断，以上物品、工具并非专用于制毒(甲基苯丙胺)，未经鉴定确认含有甲基苯丙胺成分不能认定为制毒物品和制毒工具。

    二、即使本案确有证据证明黑色液体为被告人蔡某所有，仍须对黑色液体能否再加工出成品或半成品进行鉴定后方能定罪量刑， 现黑色液体已不存在，故不存在鉴定的可能性，依据“疑罪从无”原则，应判决被告人无罪。

    三、纵观全案，主要证据存在严重漏洞甚至违法情形，无论公安机关出具再多的解释，实际上都已无法补正或者作出合理说明，只能依法认定指控罪名不能成立。一来，本案的《勘查笔录》不完整，没有当场拍摄的照片，现场图没有黑色液体，勘查程序违法；二来，涉案现场由于未被查封，无法保证其原状；三来，本案未结，但关键物证黑色液体却被公安机关销毁，本案的主要证据已失去被补正或完善的可能性。

    四、本案唯一可能证明被告人有罪的证据材料(黑色液体)已被公安机关销毁，公安机关该做法违反法律规定，致使本案没有证据证明被告人构成犯罪，被告人不应承担刑事责任。

    综前所述，公诉机关指控被告人蔡某制造毒品罪缺乏事实依据，证据严重不足。指控罪名不能成立。恳请依法判决被告人蔡某无罪。

经审理查明：被告人蔡某在位于陆丰市**镇**村靠近海边的鱼塘边搭建简易板房作为制毒窝点。2012年9月4日下午，该鱼塘附近发生爆炸着火事故。当晚公安机关对着火现场进行清查，发现现场遗留有搭建房屋所用的铁皮、发电机2部、长方体水箱1个、挖掘机1台、氢氧化钠1包、盐酸空罐等制毒工具和制毒物品。随后，在该着火点附近(公安机关卫星定位图标示为1号点)，被告人蔡某经营管理的鱼塘旁一简易板房内查获到循环水式真空泵、抽滤瓶、漏斗、甲基苯丙胺化学品三水合乙酸钠、氢氧化钠、硫酸钡、活性炭、氯化亚砜等用于制毒的原料和工具、设备等物品一批。

2015年1月27日，被告人蔡某被抓获归案。

    上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认：

    1.陆丰市公安局禁毒大队接受刑事案件登记表、陆公立字【2012】733号立案决定书证实：2012年9月4日陆丰市公安局禁毒大队对在本市**镇**村靠近海边一处着火点进行扑灭，后经勘查，发现用于制造冰毒的工具和化学药品等一批，公安机关遂决定对陆丰**9.04制造毒品案立案侦查。

    2.陆丰市公安局现场勘验检查笔录、卫星定位图、着火点现场图49张、《关于蔡某制造毒品案中绘制现场图与拍摄现场照片的时间与现场检查时间不符的说明》证实，2012年9月4日晚20时27分陆丰市公安局刑警三中队接到电话报告，称在**镇**村渔塘发生一起制毒案，该队派出技术人员到场勘查，于当晚22时28分开始，至次日凌晨0时41分结束，并于同年9月10日制作出现场勘验检查笔录，同年9月7日制作出现场图。现场位于陆丰市**镇**村鱼塘，着火点位于**镇**村鱼塘的一片空地上，空地上自北向南放有2台发电机、3个水箱、1台挖掘机，靠近东面鱼塘边有1包氢氧化钠;1号点位于一坐东向西的平房内，自西向东的第一间房内有3台循环真空泵、2个抽滤瓶、1台电子秤、1台振荡器、1台变压器、10瓶三水合乙酸钠、12瓶氢氧化钠，第二间房内有3个抽滤瓶、2个铁漏斗、3箱硫酸钡(30瓶)、20瓶三水合乙酸、24瓶活性炭、11罐不明液体、50罐氯化亚砜，平房外东面墙壁下放有1台发电机等及其他总共十一个着火点的情况。现场勘查时制作现场图8张;照相一套(9月13日拍摄);并通过卫星定位图标示十一个着火点的位置，以及着火点和1号着火点的现场相片。

    3.**镇**村村民委员会证明证实，该村委会无法提供蔡某和蔡水波原先承包鱼塘和咸田的合同书，但其原承包的鱼塘至今村委会没有变更转包给别人。

    4.蔡某陈情书证实，其本人于1997与同村村民蔡水波向陆丰市**镇**村村委承包位于**村蔡水波咸田养殖光渔池。面积约100亩，承包期3年。至2000年因养殖利润分红蔡水波发生纠纷，即与蔡水波拆伙。单独与**村委承包其中的43亩(原承包渔池南畔)至2005年。其余50多亩渔池则由蔡水波单独向**村承包，两人承包渔池有一茔之隔。因渔池亏本，至2003年后，其就没有投入养殖，一起荒废，至2005年承包期满，村委是否将该渔池承包给他人其不清楚。且2005年承包其满一直没有使用过该渔池。

    5.承包水产养殖业合同书证实，被告人蔡某于2000年1月25日与陆丰市**镇**村民委员会签订合同，承包咸田面积43亩，承包期2000年1月25日起至2005年1月25日止(其中以上合同延长二年)。

    6.陆丰市公安局追逃组抓获经过证实，被告人蔡某于2015年1月27日被抓获归案。

    7.陆丰市公安局**派出所户籍证明证实，被告人蔡某的出生日期为1951年7月5日等基本情况。

    8.证人蔡某家证言：我是2007年1月17日任**镇**村支部书记职务至今(2012年10月13日)。2012年9月4日**村渔塘有一处爆炸着火，这事我是后来才知道的。着火点位于我村东南方向的渔塘建筑物，该地是我村管辖范围。该渔塘的使用权主体是村民蔡某承包的。据了解，着火原因是提炼感冒药不慎着火的，具体什么人在渔塘提炼感冒药就不清楚，后来据了解是**镇康美村的人在搞。我不清楚提炼感冒药是怎么回事。渔塘是蔡某承包的，至于蔡某有没有参与我不知道。着火的建筑物是看管渔塘的简单房屋，多数是用砖或铁皮搭建，具体时间搭建就不太清楚，一般情况下承包后就有搭建小屋，用于放工具、休息等作用。蔡某承包该渔塘有十多年的时间，是在我任职前承包的。经公安机关出示给我确认的卫星图，我辨别图中标“着火点”的位置是我刚才说的蔡某承包的渔塘，“1”号点也是蔡某承包渔塘的范围内。蔡某是**四村人，年龄约60岁。**村委对于本村园地的规划没有手续;渔塘承包是以前的事，承包人应该有手续，那也是前任村委的事。

    经过对混合相片进行辨认，证人蔡某家辨认出笔录25号相片中的男子就是蔡某。

    对公安机关出示卫星图片及现场相片，证人蔡某家进行了指认

    9.证人蔡楚仁证言：我现任**镇**村支委计生委员、民兵营长、二村村长。2012年9月4日**村有一处建筑物着火，该着火点位于我村的东南方向，在**村三村和四村的交界处，在我村渔池的边上。这处着火的建筑物是我村四村的村民蔡某所有的。蔡某，男，60岁左右，是**四村的村民，他承包了该处着火的建筑物周围的渔池。其具体承包的时间我不清楚，我村的渔池承包是改革开放开始之后的事，至今约有30年了。蔡某有与我村签订合同， 开始签订了一次合同，后来又延续签订了一次合同。我不清楚是怎么着火的，当天傍晚我回到村里时，听村民说下午村里渔池那边着火了。该建筑物是蔡某看守渔池的棚寮，从他承包渔池开始就已经建了。是用竹制的棚寮，上盖黑胶毡，一直都是蔡某在使用。公安机关在勘查该着火点时，我当天陪同民警一同前往清查。图片中卫星图示意的1号点是蔡某的，那是蔡某用来看守渔池的棚寮。什么建的我不清楚。我村签订的合同、契约是支委的文书保管的。村民在村内建造房屋不用村委批准，都是村民各自建的。

    经过对混合相片进行辨认，证人蔡楚仁辨认出32号相片中的男子就是蔡某。

    对公安机关出示卫星图片及现场相片，证人蔡楚仁进行了指认。

    10.证人蔡良庭证言：我在**村委任支部委员，负责**四村。2012年9月4日**村南边渔池边有一处建筑物着火，该处建筑物是**四村的蔡某的。蔡某，男，62或63岁，原他在该渔池养虾，现在有没有经营就不清楚，现住**四村我听说着火时是在当晚8、9点钟，**派出所的同志也到了，那间房屋已经被烧平了但我听到是没有人受伤，至于如何着火我就不清楚。蔡某是跟村承包渔池的，他在渔池边建房屋，但是在什么时候建和建来干什么我就不清楚。而蔡某承包渔池已有十多年了。经对出示1-10制毒点的图片，指出1号点建筑物是蔡某的，也即是与着火点建筑物是同一人的。在上述地方建房屋我村委是没有批准的，是他的使用土地就在那里建。

    经过对混合相片进行辨认，证人蔡良庭辨认出34号相片中的男子就是蔡某。

    对公安机关出示卫星图片及现场相片，证人蔡良庭进行了指认。

    11.证人蔡南证言：我是**管区支部委员、文书，具体负责保管村委会的印章，村里六十周岁以上老年人的养老金。2012年9月4日晚7点多钟，我吃饱饭在家，突然村里的副书记致电话给我，叫我立刻到蔡某家书记家集中。于是，我连忙赶到蔡某家，到达后发现还没有其他村干部来，我又返回家洗了澡，然后我再到蔡某家家坐，他老婆跟我说，那些村干部以及公安同志已驾车往村边东南方向去了。最后，我就独自一个人回家了。第二天上午九时许，我坐蔡良庭的摩托车赶到村东南方向的田地，配合公安机关勘查现场，后来在与村干部的聊天中，才了解到原来是村东南角与鹿栏村交界，靠近海边的渔池边有一处建筑物着火，经公安机关调查，那地方是个制毒窝点。该着火的建筑物是同村的蔡某的。蔡某年约60岁左右，住**镇**四村。我不知道着火的原因，也不知道该建筑物的原貌和何时建的。该着火建筑物土地使用人是蔡某，周围的渔池约四十亩都是他的，约1984年跟村里承包至今。蔡某承包的渔池位于**镇**村东南侧，东南方向与鹿栏内村、钻杆交界，向北方向是海边的田地，距村约1500多米，面积约40多亩。(即提供照片里着火点的那一带渔池)。对公安机关制作的着火点1-10制毒窝点提供给我辨认，着火点的建筑物及四周的渔池都是蔡某的，1号制毒窝点也是蔡某的。约1980年前后，我们村将田地分配到户，而村集体的土地(包括塭田、承包田)1500多亩，由村民自愿到村各片负责、人登记在册，进行承包。他们之间与村没有签订什么契约、合约的文书，只是简单登记一下，然后每年上交承包金或公粮给村就行了。一直至十二、三年前，由于村干部轮换频繁，管理失控，财务混乱，基本上再也没有上交承包金或公粮，由他们霸占至今。我们村村民在村内建造房屋不需要经村委的批准。

    经过对混合相片进行辨认，证人蔡南辨认出25号相片中的男子就是蔡某。

    对公安机关出示卫星图片及现场相片，证人蔡南进行了指认。

    12.证人蔡汉武证言：我在**村担任村委副书记，我负责配合正书记蔡某家的工作。2012年9月4日，在**村南片一渔池边，有一建筑物着火，此情况我清楚，我当时还配合公安机关去着火的地方。着火的建筑物原来是用铁皮搭的房子。是谁搭建的我就不知道了，但是搭建房子的地和旁边的渔池是蔡某的。蔡某，男性，今年大概50多岁，是**四村的人。大概是着火前一个月搭建的。着火的原因我不知道，但后来听村里人议论是“药水”引起着火的“药水”是什么东西，我不知道。公安机关在**村南片进行了清查，发现有十间怀疑用于制造毒品的建筑物，缴获了怀疑用于制造毒品的工具、原料和毒品，此情况我知道，我都有配合公安机关去清查。1号点、3号点、6号点、10号点我不知道是谁的，2号、4号、5号、7号、8号、9号点我就大体有去了解过。这片土地在30多40年前已经分给村民了，当时是有靠山登记土地是归谁使用的，这些资料一直是由蔡宝舜在管理、保管的，但蔡宝舜3个月前去世了，这些登记土地权属的资料我不知道在哪里。

    经过对混合相片进行辨认，证人蔡汉武辨认出32号相片中的男子就是蔡某。

    13.证人蔡奇吉证言：我在**村村委会没有担任什么职务，是村委会支部书记蔡某家平时有事或者有任务就叫我去做，我是去年(2011年)3、4月份才进村委担任村干部的。2012年9月4日**村南边渔池边有一处建筑物着火，此情况我知道。该着火点的建筑物是我同村的蔡某所有的。蔡某，男，60多岁左右，他老婆名叫蔡稳，有3、4个儿子，2个女儿，他的儿女大部分在深圳住。他是在做虾生意的。按我听说和了解的情况，该建筑物着火的原因是蔡某在那里制毒失败而引起的着火。该着火建筑物的原貌是用铁皮搭建的棚寮，是在离着火的半个月前建的，据我听说和了解是蔡某用来制毒的。该着火建筑物土地使用人是蔡某的。后来公安机关在我村东北角清查了十个制毒窝点，卫星图和1-10点图片中1号点跟着火点是同个人所有的，都是蔡某所有的。1号点的建筑物跟着火点的建筑物是同时建的。我们村的土地在35年就分到各个生产队了，我们村纽约额24个生产队，然后各个生产队再自己组合去分组，最后土地是分到各个组去的。我们村的土地分配了之后的契约都是由以前的村委副书记蔡宝舜(已过世)保管的，至于他过世前有没有移交或者交由谁保管，我就不知道了。我们村民在村内建造房屋不需要经过村委批准的。

    经过对混合相片进行辨认，证人蔡奇吉辨认出33号相片中的男子就是蔡某。

    14.证人蔡吼证言：我在**村委担任村委委员，没有明确的分工，但具体对村里的一些民事纠纷、村容村貌的整理就有参与解决， 总的由书记蔡某家安排。2012年9月4日，在我们**村南角渔池边有一建筑物着火，刚起火时我不知道，是等到公安部门到后，我作为村干部的身份，由村委副书记蔡汉武打我电话叫我配合，我到场后才知道的。蔡汉武在电话里跟我说：“囤尾(养殖池)有一棚寮着火，公安来调查，我们一起去配合一下”那天赶到那着火点附近时，村委书记等很多干部都到场了，公安同志也到了，村委书记蔡某家叫我在外围路口拦住小孩等不让进入所以现场具体情况一时间还不清楚。直到第二天公安部门及派出所的同志来时，我又配合他们到达那着火点时，才看到那着火点是在渔池边的平地上，建筑物已被烧焦，都是铁皮，并且被铲平在渔池周围，在那着火点的地面上有停着一部挖土机;还有一部三轮车，车斗上有两部摩托车，在烧焦的地面上有一些白色塑料鼓被烧后的残壳及一些残渣，铁皮铲倒在渔池边，估计是烧后用挖土机来铲平的。这着火的建筑物在失火前，据我所知是我同村人蔡某的。当时失火时，我赶去维持秩序时，村民在议论，说是蔡某的。蔡某是在**新乡住，60岁年龄，我知道他是在搞养殖的。我不知道蔡某的这一建筑物为何起火，不清楚是做什么用途的，也不清楚是什么时候搭建的，但火烧后在现场有一些铁皮的残骸，我估计是铁皮造的。当时着火后我去维持秩序时，村民就在议论：“阿东(蔡某)的寮着火了。”所以我想渔池应是阿东的。村民办理养殖池我不清楚有无向村委报批。同志对这一着火点的现场拍照的图片，就是我去配合的蔡某棚寮着火的地方。在这一着火点发现制毒点之后，公安部门又在沿线周边的田园清查了另外的制毒嫌疑窝点，我同村里的其他干部参加配合清理、清查。公安部门在我村东南角(继这一着火点之后)清查了十个制毒窝点，并按卫星图编为1-10点。我村三十多年前对土地的分配及所有人使用面积等有进行造册登记，分后一直无再分，现在就没有造册登记，有无保管造册登记我不清楚。村民在自己的田地上挖池养殖及建造房屋村委没有造册登记。自2012年9月4日后，村民有进行巡夜，掌握查清物品所有人。

    经过对混合相片进行辨认，证人蔡吼辨认出34号相片中的男子就是蔡某。

    15.证人蔡国证言：我是去年(2011年)3月份开始才在**村委里工作的，没有职务，只是协助村委的其他人的工作。2012年9月4日在**村东南角，靠近海边的渔池边有一处建筑物着火。该着火的建筑物是蔡某的，该建筑物旁边的渔池是蔡某向村委承包养虾的。蔡某;男，60多岁，**村人。我不清楚着火的原因，当天我去惠州看我儿子，后来是村的干部打电话告诉我村里的池边有一间厝着火的。该建筑物在着火之前是一部铁棚屋，我不知道是什么建的，用来干什么的。应该是蔡某在使用，因为土地是蔡某承包的。蔡某承包土地有跟村委签订协议，是三十多年前的事，协议的内容与租期多久，我不太清楚。后来公安机关在我村东南角清查了十个制毒窝点，在渔池旁铁棚屋着火的第二天，我从惠州回到村里，和村委的书记蔡某家与其他干部配合公安机关对这些制毒窝点进行清理。这十个制毒窝点的土地是谁承包的或者是谁人在使用的，我不清楚。我在帮忙清理时，听说这些建在田地的房子是制造毒品的。我回村里当干部时，这些建筑物还没建的，大多是今年才建的，具体何时建我就不清楚。村民在村内建造房屋不用经村委批准。我村土地大多分给村民用于种植，可以说是村民向村承包土地，但这是三十多年前的事了。承包给村民的土地是否有协议、契约之类的，这些老干部就知道，当年的老干部只有蔡乃荣在世，现在80多岁了。

    经过对混合相片进行辨认，证人蔡国辨认出31号相片中的男子就是蔡某。

    对公安机关出示卫星图片及现场相片，证人蔡国进行了指认。

16.被告人蔡某在公安机关的供述：我所承包的渔池在**村南边靠近海边的地方，面积43亩。那个地方我们**村人叫做“铁桶沟”。2、3.年前，发生火灾的渔池茔是属于我所承包的渔池的范围，但是发生的火灾不是我造成的，我不知道是什么原因造成的。在发生火灾的5、6年前开始我就没有养殖虾蟹了，也没有去打理渔池。我向**村村委承包渔池是有签订承包合同的，是我本人和村委签的合同，合同期在发生火灾时已经是过期4、5年的时间。公安机关拍摄的一组相片(着火点现场图，相片编号一至十一)，我看过了，相片所拍摄的地方我看不出来是哪里，物品也没有见过。着火点的相片共三张，一号点现场图，相片编号一至十一，相片上所拍摄的地方我不知道是哪里，物品也没有见过。我没有制造毒品。我向**村村委承包43亩渔池后，没有转承包给他人。承包水产养殖业合同书是我原来向村委承包43亩渔池时所签订的，我自己留有一份。这43亩咸田就是在那年发生火灾的地方，该份合同的合同期至2005年1月25日终止，我没有继续向村委会签订承包合同。承包给我时，是咸田，我再去开挖做鱼池的。

2012年9月4日晚，**村外南边海边一鱼池茔上发生火灾，开始着火的时候我不知道，到那天晚上9点多我才去看的，我才看一会儿，远远的看，没有上前去看，没看到什么。是有人说我承包的鱼池着火了，我才去看的。我不知道发生火灾的原因。该鱼池茔原先是我向**村村委会承包的43亩鱼池的范围内，但是我与村委会承包鱼池的合同已经在发生火灾的4、5年前到期了，我没有继续向村委会承包，也没有再去打理鱼池。也没有再承包给他人。

    这个鱼塘原是在1997年我与同村人蔡水波共同承包的，当时承包的鱼塘的面积大概有100亩，后来我与蔡水波拆伙，这100亩鱼塘我和蔡水波分开承包，我承包其中的43亩其他的鱼塘由蔡水波承包。我向村里承包43亩鱼塘时，有签订合同，当时村里的干部还去量鱼塘的面积。1997年，我与蔡水波共同承包村里的鱼塘时，没有签订合同，但是每亩每年要交给村里5元左右，我记得当时是一次性交清给村里的。着火的鱼塘是我承包的鱼塘的范围内。我与蔡水波拆伙后再与村里签订合同，承包期是5年，但是承包之后养殖虾蟹，养了4年大概亏了20多万元，到最后一年我就没有去养殖，一直到合同期满。发生火灾时已经不是我所承包的了，我很多年没有去了，不知道是因为什么发生火灾。2005年合同期满之后，应该是没有人继续承包。(在卫星图上画出范围)我用黑色笔画出的范围就是我所承包的鱼塘的范围。着火点所在的鱼塘以前确实是我承包的，但是在着火的5、6年前我已经没有承包了，也没有到那里去，1号点那个范围不是我的。

    经过对混合相片进行辨认，被告人蔡某辨认出2号相片中的男子就是蔡水波。

    经过对公安机关出示的卫星定位图相片2张进行辨认，被告人蔡某指认出卫星定位图的着火点就是其承包的鱼塘的范围

    本案在审理过程中，被告人蔡某的辩护人向本院提交非法证据排除申请书，提出：1、陆公(刑)勘【2012】85号《现场勘验检查笔录》(包括现场图、照片)予以排除，理由：证据不是原件，现场图与勘查笔录的文字记录不相符，绘制现场图与拍摄时间与现场检查时间不符、2、起诉书中所称公安机关在一简易板房后面获取的一瓶怡宝矿泉水罐盛装的黑色液体，勘查笔录和现场图均没有文字记录也没有提取物品清单来源无法证明应予排除;3、(汕)公(司)鉴(化)字【2012】299号《刑事化验检验报告》由于黑色液体来源不能得到证明，进行非法证据排除4、本案8份证人询问笔录由于无原件核对且询问笔录只有一名侦查人员签名，也应予排除。

    针对以上申请，本院在开庭前将申请书送交公诉机关，公诉机关向本院提交了陆丰市公安局禁毒大队的《关于蔡某制造毒品案现场情况的说明》、《关于本案中在简易板房后面查获黑色液体的说明》、《关于蔡某制造毒品案中绘制现场图与拍摄现场照片的时间与现场勘验检查时间不符的说明》、《关于蔡某制造毒品案中现场勘验检查笔录的说明》《关于本案证据卷P52复印件的说明》、《关于本案现场勘查提取清单的情况》、《关于本案第二次现场勘查笔录说明》等说明，由于现场勘查的时间是晚上22：28分至00：41分，故是在案发后，再次进行勘查时，利用白天光线较好的情况下对现场进行拍照，同时对查获的黑色液体及现场进行拍摄。至于第一次勘查、制作现场图制作时间、相片拍摄时间是根据勘查当晚的草图和记录事后制作，没有制作提取物品清单，第二次勘查只对黑色液体作现场拍摄。至于《现场勘验检查笔录》及8份证人证言均属复印件，公安机关也说明清楚复印于“陆丰**9.04制造毒品案”，原件存放于陆丰公安局禁毒大队。

    根据上述情况说明综合全案，公安机关对现场勘查检查笔录与现场图、现场相片出现的不符，通过情况说明，对所出现的瑕疵已进行了合法说明。至于《现场勘验检查笔录》及8份证人证言均为复印件出自何处并不影响其证据效力。对于起诉书中所称公安机关查获的黑色液体，因勘查笔录和现场图均没有文字记录和体现，也没有提取物品清单，证据来源存疑，该事实和证据应予排除，据此而作出的(汕)公(司)鉴(化)字【2012】299号《刑事化验检验报告》不再作为定案的依据。

    对于被告人蔡某及其辩护人提出的辩护意见，经查，1、《承包水产养殖业合同书》《**镇**村村民委员会证明》证人蔡某家、蔡楚仁、蔡良庭、蔡南、蔡汉武、蔡奇吉、蔡吼、蔡国等人的证言，证实案发时起诉书指控的着火点和1号点就是被告人蔡某在经营管理，且在该地点的鱼塘边板房里存在着非正常的化工生产活动。2、现场勘查检查笔录、现场照片、现场缴获的制毒原料和工具陆丰市公安局禁毒大队的说明、户籍证明等，结合被告人蔡某生活在制毒高发地区，根据非法化工生产的特殊性和隐蔽性，现场在乡村的偏僻地方，再结合以上证据，足以认定被告人蔡某搭建简易板房利用化学品在该场所制造毒品。3、虽然《承包水产养殖合同书》显示被告人蔡某与村委会的合同于2005年1月25日到期，但法律属性并不等于事实占有的状态，根据**镇**村委会的证明证实，被告人蔡某其原承包的鱼塘至今村委会没有变更转包给别人，再结合8位证人证言，可以证实案发时起诉书指控的着火点和1号点就是被告人蔡某在经营管理，由于8位证人均属被告人蔡某所在村委会干部，其证言比其他证人更具证明效力。除被告人蔡某辩解黑色液体非其所有和辩护人提出的查获的黑色液体证据不足和黑色液体的鉴定结论不能作为定案依据的辩解与事实相符，可给予采纳外，被告人蔡某及其辩护人的其他辩解辩护意见均不能成立。

    本院认为：被告人蔡某违反国家对毒品的管理规定，通过制毒工具和制毒物品利用化学品制造毒品，其行为已构成制造毒品罪(未遂)，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持，但指控认定从简易板房后面草丛中查获并检出甲基苯丙胺成分的一矿泉水瓶978克的黑色液体在现场勘验检查笔录中没有记录，现场图中也未出现，也没有提取物品清单记载，公安机关情况说明虽称再次勘查时进行拍照，但该照片尚不足证明查获的黑色液体与本案的关联性，证据存疑，故该定罪量刑依据和鉴定结论予以排除。被告人蔡某制造毒品犯罪行为虽属犯罪未遂，但其在制毒高发地区制造毒品影响坏，社会危害性大，故不予从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十三条、第五十二条和第五十三条第一款之规定，判决如下：

被告人蔡某犯制造毒品罪(未遂)，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自201年1月27日起至2018年1月26日止；罚金限判决生效后三个月内向本院缴纳)

    如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

    审判长   吴声尧

     审判员     林安

    审判员   邱路斌

二〇一六年三月三日    

书记员   刘建清